Programa de compliance en los agronegocios
La Ley de Secretos Empresariales permite proteger los intangibles ante “expropiaciones” de terceros.
El Brexit va a cambiar el escenario de Derecho Alimentario en la Unión Europea.
La implementación de un programa de compliance evita riesgos, permite atenuar posibles condenas y favorece el negocio internacional.
Ante situaciones de conflicto, conviene ponerse en manos de especialistas lo más rápidamente posible.
José Miguel Soriano es socio de Andersen Tax & Legal, previamente había formado parte de Garrigues y Cremades & Calvo-Sotelo. Es experto en litigación entre empresas y profesor de Derecho Constitucional. Así mismo, forma parte del grupo de trabajo especializado de Agroalimentario, una apuesta decidida de Andersen Tax & Legal por el asesoramiento transversal e integral en industrias y sectores.
¿Por qué la creación de un grupo de trabajo específico en Agroalimentario?
En Andersen tenemos la convicción de que la especialización es sinónimo de eficiencia y mejor servicio. No se trata sólo de que haya profesionales especializados en derecho mercantil, procesal, laboral o de cualquier otra disciplina, vamos un paso más allá, tratamos además de que haya una familiarización y conocimiento de determinadas industrias específicas, entre ellas el sector Agroalimentario.
Es evidente que no existe un derecho concreto Agroalimentario, pero sí hay distintas partes del ordenamiento jurídico que se aplican de forma más intensa y con una serie de particularidades en el mundo agro. Si a eso le unimos la dedicación y el conocimiento de la realidad económica de la industria, el resultado solo puede redundar en un servicio más cualificado para el cliente, ese el motivo de la creación de esta área de trabajo.
¿Cuáles son a su juicio los principales retos que nuestros asociados tienen que afrontar en su estrategia nivel internacional en el corto y medio plazo?
Quizás la mayor adversidad del desarrollo empresarial de cara a la internacionalización sea la posible salida del Reino Unido de la UE, sobre todo si se produce sin acuerdo. Esta posible ruptura nos dejaría con un panorama de gran incertidumbre y puede que desincentivador, dado que, por una parte, la Unión Europea podría demandar a los productos del Reino Unido el cumplimiento de sus límites en residuos de plaguicidas, contaminantes, parámetros microbiológicos, etc. Y, por otra, Reino Unido puede plantear sus propias exigencias dando lugar a un enfrentamiento comercial a cuenta de los parámetros que se exijan a un lado y otro del Canal de la Mancha.
Asimismo, puede haber una alteración de la logística de distribución y transporte; nuevos trámites y aranceles en sanidad exterior, sanidad vegetal, calidad comercial, etc.
Por otro lado, el Reino Unido podría obviar el particular régimen jurídico que los alimentos con Denominación de Origen Protegida o Indicación Geográfica (D.O.P/I.G.P.) tienen en el seno de la Unión Europea y aplicar las mismas reglas que a los productos «normales», lo que supondrá un grave perjuicio para estos alimentos. Quizá esta previsión puede resultar tremendista, pero lo cierto es que viendo cómo se están desarrollando los últimos acontecimientos con relación a este asunto, hemos de prever todas las posibilidades.
En cualquier caso, el Brexit va a cambiar el escenario de Derecho Alimentario en la Unión Europea. No hay que olvidar tampoco el desarrollo que experimente el acuerdo recientemente firmado entre la UE y Mercosur, con vocación de facilitar las exportaciones dotándolas de mayor seguridad jurídica con base en regulaciones internacionales.
¿Y qué precauciones se deberían tomar a la hora de internacionalizarse?
Ante la posibilidad de salir al exterior resulta vital realizar una correcta planificación en todas las parcelas de riesgo en pro de la prosperidad del negocio y su seguridad jurídica. Así, resulta absolutamente necesario disponer de una adecuada planificación mercantil y societaria, una actualizada política fiscal y de precios de transferencia, un protocolo de compliance bien desarrollado, así como la introducción de cláusulas de resolución de conflictos que eviten la judicialización en países dónde la seguridad jurídica no está tan consolidada como en España.
Precisamente desde el ámbito del compliance, desde el año 2010 se ha hablado mucho en nuestro país de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ¿por qué considera necesario que AEFA o sus asociados deban de tener implementado en sus respectivas organizaciones un programa de prevención de riesgos penales o un sistema de gestión de los mismos?
La introducción de los programas de prevención de delitos o programas de compliance vino de la mano de la reforma del Código Penal del año 2015. Es sabido que esa reforma articuló un listado de delitos que generan responsabilidad penal para la persona jurídica y, a su vez, el legislador habilitó la posibilidad de poder eximir o atenuar la pena que pudiera corresponder a una persona jurídica si esta tenía implementado en la organización un programa de prevención de delitos. Considero que el mero hecho de que, llegado el caso, una empresa pueda eximir o atenuar la pena resultaría suficiente razón para su elaboración e implementación, pero no debemos obviar que la jurisprudencia y la propia Fiscalía General del Estado dan una gran importancia al grado de cultura de cumplimiento que existe en las empresas.
La ética, los valores y la tolerancia cero a cualquier conducta que pueda suponer un riesgo penal han cobrado una gran importancia a la hora de hacer negocios, fundamentalmente, para aquellas empresas que operan en mercados internacionales, ya que las grandes empresas están exigiendo a sus proveedores contar con programas de compliance. Y, finalmente, redunda en beneficio general para la propia organización ya que aquella empresa que controla sus riesgos y establece los mecanismos oportunos para controlarlos puede alcanzar los objetivos fundamentales de control, ahorro de costes, evitar daños reputacionales y operar con mayor facilidad, sobre todo en sectores muy regulados como es el sector en el que operan los asociados de AEFA.
Por su experiencia, del catálogo de delitos que generan responsabilidad penal en la persona jurídica, ¿qué riesgos pueden ser más relevantes para los asociados y empresas del ámbito de actuación de AEFA?
Los riesgos a los que está expuesta cualquier empresa de nuestro país pueden diferenciarse en dos tipos: transversales y específicos. En función del sector en el que operan, las empresas estarán más expuestas a unos o a otros. Serían, por ejemplo, riesgos transversales, que afectan a todas las empresas: los riesgos de descubrimiento y revelación de secretos, las estafas, los delitos contra el mercado y los consumidores, los fraudes a las administraciones públicas, en los que se incluyen los delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, el fraude de subvenciones o el incumplimiento de obligaciones contables y, finalmente, los relacionados con la corrupción pública y privada, incluyendo en la primera todos aquellos delitos relacionados con el tráfico de influencias, el cohecho y el soborno y en la segunda la corrupción en los negocios, teniendo muy presente el riesgo de corrupción en las transacciones comerciales internacionales para aquellas empresas que operan en el exterior. Como riesgos específicos del sector, y fundamentalmente por lo regulado del mismo, destacaría, el riesgo de comisión de delitos contra la salud pública, por el tipo de producto que comercializa, y el riesgo relacionado con los delitos medioambientales, tanto por la producción del producto como por el destino final del mismo. Pero cuidado, no obviaría, en función de los mercados en los que opera, otros riesgos que pueden ser muy relevantes para el sector, como el de comisión de un delito de blanqueo de capitales sino se cumplen en las transacciones internacionales las exigencias impuestas por la Ley 1/2010, de prevención del blanqueo.
Incidiendo en el sector, el registro de un producto fitosanitario conlleva una gran inversión en estudios, formulación y ensayos. ¿Cómo se pueden proteger estos datos y documentos una vez se han presentado ante la Administración?
Pudiera parecer una obviedad, pero el proceso de registro es un procedimiento administrativo que, como tal, es público. Ello quiere decir que todos los documentos y ensayos pueden llegar a ser accesibles para un tercero que con interés legítimo solicite su acceso. Además, la Ley de acceso a la información ambiental y la Ley de Transparencia facilitan el acceso a una pluralidad de sujetos (desde competidores hasta grupos de presión) y, a todo ello se unen las previsiones de la Ley de Sanidad Vegetal que, incluso, permiten la “expropiación” de ciertos ensayos con el fin de evitar su repetición.
La mejor forma de protegerse frente a estas amenazas es la prevención. El Reglamento 1107/2009, la Ley de Transparencia, y la muy recientemente aprobada Ley de Secretos Empresariales, dispensan instrumentos para que los emprendedores puedan proteger aquellos aspectos más sensibles de sus formulados. Por ello, es imprescindible una adecuada planificación de los procesos de registro desde la óptica de la protección de los secretos industriales.
La regulación de los productos especiales basados en microorganismos presenta deficiencias que, en ocasiones, hacen muy difícil compatibilizar los criterios técnicos con los criterios que impone el Real Decreto. ¿Cómo nos puede ayudar el Derecho?
El Derecho debe adaptarse a la realidad del sector que regula y, por tanto, del Real Decreto 506/2013 (modificado por el Real Decreto 999/2017) debe incorporar las mejoras técnicas necesarias para facilitar su aplicación por los operadores.
Si bien hay numerosos aspectos que exigirían una modificación del Real Decreto hay otros muchos que tienen su solución en una correcta aplicación de la norma. Así, hay límites como el relativo a la caducidad de los productos con microorganismos que tiene su solución en una modificación del Anexo que puede llevarse a cabo a través de una orden ministerial, lo que hace que su proceso de reforma sea mucho más sencillo que el que inicialmente implicó su aprobación. Por otro lado, hay problemas que tienen su origen en la interpretación que la Administración hace de la norma. En este sentido es importante tener claro que la Administración tiene límites a esta interpretación. La Administración no puede imponer criterios no previstos en la norma que limiten el ejercicio de la actividad bajo el argumento de que se trata de una interpretación o aplicación de la misma.
Finalmente, ¿qué consejo puede dar de cómo actuar ante situaciones de conflicto: impagos, interpretaciones contractuales, etc.?
Es clave la fase previa y extrajudicial. Es decir, tratar de evitar el procedimiento judicial o arbitral si fuera posible, y para ello se aconseja ponerse manos de especialistas cuando antes. Diseñar estrategias desde el mismo momento en que pueda surgir una controversia es fundamental, toda vez que un mal paso, aunque bienintencionado, te puede arrastrar a los Tribunales sin pruebas ni fundamentos en los que basar una posición sólida.
